Si usted va al estadio a presenciar un partido y su equipo favorito lo hace más mal que bien (ése es mi caso en este año) no va y reniega de ser hincha del fútbol y se hace aficionado del criquet o el bridge.

Pienso que en las leyes penales el caso es, en cierta medida, el mismo. Las “obras”, en derecho, esto es, las normas, en general, son correctas, pero necesitan buenos intérpretes. Según muchos, la interpretación judicial y especialmente la interpretación judicial en derecho penal es, más que una técnica, un arte que consiste en encajar ex post los hechos de una realidad cambiante y dinámica en un esquema normativo -un tipo penal.

En este contexto, echarle la culpa al esquema normativo suena simplista y chilensis. Éste es, me parece, el caso de la aplicación al conflicto mapuche de la Ley Antiterrorista. En este caso, el intérprete judicial, abstraído de la contextualización histórica y social necesaria que debe tener el uso del ius puniendi en este caso determinado, ha considerado que los hechos constituyen conductas terroristas. En delitos como los terroristas, que requieren un elemento subjetivo especial, una finalidad trascendente al delito distinta del dolo, la labor del intérprete judicial debe ser especialmente cuidadosa, porque la subjetividad que distingue a un delito terrorista (producir temor) no se deduce prístinamente de la objetividad (quema de camiones, ataque a carabineros) que no se distingue de la de un delito común.

Es más, la subjetividad ni siquiera se deduce del hecho calificado como delito terrorista, sino que escapa de su espacio-tiempo. La finalidad aparece después del delito, alimentada frecuentemente por ciertos medios. “Flota en el ambiente el temor”, me dijo una vez un fiscal para justificar la existencia del delito.

Esto era ya raro, un delito que tiene dos elementos: un hecho, ejecutado por un sujeto y, además, un “temor ambiente” del que se “cuelgan” los hechos. Esa versión equivale a decir que todas las irregularidades del Hospital de Talca son “negligencias médicas”, porque “flota en el ambiente” el temor de la ciudadanía paciente. En resumen, puede que la “obra” sea de mala calidad, pero el “intérprete” no lo hace mejor y la solución primaria no es, en todo caso, suprimir la música, sino cambiar al solista. A lo anterior debe sumarse el hecho de que los intérpretes de la ley son dos: el judicial y, ahora, el fiscal y este último tiene primacía en un sector importante del repertorio.

Por eso es que grito desde la galería: ¡No dispare al músico! ¡Dispare al pianista!